Commentario al codice civile

Definizione della servitù.

La dottrina è unanime nel ritenere la servitù un diritto reale limitato di godimento su co­sa altrui. Sotto il profilo soggettivo, la servitù è un diritto reale di godimento sul fondo altrui che spetta a chi abbia, a sua volta, un diritto di godimento d’un altro immobile, del quale godimento la servitù permetta la migliore attuazione. Tale definizione, risalente ormai nel tempo, (Cass. 20 gennaio 1933 nonché Barbero 1950, 66) riteniamo che tuttora sia rimasta la più felice sintesi per comprendere l’istituto in esame, tanto da essere riproposta dalla dottrina più recente.

“La servitù è un diritto reale limitato, a contenuto speciale e relativo a fondi, determinato dalla sua destinazione all’utilità del fondo dominante a scapito del fondo servente, e la cui titolarità è collegata alla titolarità di diritti che importano attribuzione della utilizzazione del fondo domi­nante” (Burdese 2007, 9).

Si tratta: (1) di un diritto reale limitato, perché il suo titolare dispone di poteri di godimento e utilizzazione della cosa notevolmente ridotti rispetto a quelli spettanti al pro­prietario;

(2) di un diritto reale a contenuto speciale, perché non assicura, comunque, una generale o generica utilizzazione o godimento del fondo servente tramite un generale o generico obbligo di astensione da parte dei terzi, ma una utilizzazione o godimento parziali e specificamente determinati del fondo, tramite l’obbligo dei terzi di non effettuare date ingerenze in ordine al predium;

(3) di un diritto di godimento, perché i poteri esercitabili consentono al suo titolare di trarre da essa utilità e vantaggi che si prestano a soddisfare determinati suoi interessi;

(4) di un diritto su cosa altrui, perché la cosa sulla quale esercitare la servitù deve necessariamente appartenere ad un soggetto diverso dal suo titolare. La dottrina, in modo pressoché unanime, considera caratteri essenziali della servitù:

(a) L’assolutezza, in quanto diritto reale suscettibile di esser fatto valere e tutelato erga omnes, e non esclusivamente nei confronti del proprietario del fondo ser­vente;

(b) L’immediatezza, in quanto il suo titolare può soddisfare il proprio interesse senza che a tal fine si renda necessaria la mediazione positiva di altri soggetti;

(c) L’opponibilità ai terzi, in particolare ai ter­zi acquirenti della cosa altrui;

(d) L’accessorietà della servitù rispetto al diritto di proprietà;

(e) La predialità, la quale comporta che la cosa altrui sulla quale la servitù cade deve necessariamente essere un fondo c.d. “servente”, e che un fondo c.d. “dominante” deve altresì essere il bene cui è destinata l’utilitas in funzione della quale essa viene costituita;

(f) L’indivisibilità, se più soggetti sono contitolari del fondo dominante la servitù non compete a ciascuno di essi pro quotadovendo per contro ritenersi che i comproprietari del fondo dominante siano contitolari in solido della servitù;

(g) L’unilateralità: il peso nel quale si sostanzia il suo contenuto dev’essere posto a carico di un fondo determinato, e deve tornare a vantaggio di un fondo determinato, diverso da quello gravato, sicché non è concepibile una servitù inerente ad un fondo che si trovi a rivestire contemporaneamente, in ordine alla medesima utilità oggettiva, la qualità di dominante e servente (Cass. 344/1964; Tamburrino-Grattagliano 2003, 33).

Secondo una autorevole dottrina (Branca 1987), la titolarità della servitù spetta anche a chi sia titolare di un diritto di godimento personale, nei casi previsti, dalla legge, ad es. dall’art. 1033 c.c. Da segnalare anche un’opinione dottrinale (Arangio Ruiz 1994), rimasta peraltro isolata, e da noi non condivisa, che contrapponendosi all’opinione dominante, nega che nella servitù si abbia a favore del titolare un potere diretto e immediato sulla cosa valevole erga omnes e sostiene che di fronte al soggetto attivo del rapporto non vi sia la massa dei consociati, ma, analogamente al rapporto di credito, un solo soggetto passivo e cioè il proprietario o il possessore del fondo servente, l’unico che verrebbe in considerazione e che potrebbe violare il diritto di servitù.

La servitù è,al pari di ogni altro diritto reale, espressamente prevista e regolata dalla legge, cioè tipica: la volontà dei costituenti può però, entro il tipo servitù, stabilire in concreto una serie indefinita di vincoli reali corrispondenti a diverse utilizzazioni purché sia rispettato il seguente requisito:presenza di due fondi, dei quali l’uno possa trarre obiettiva utilità dalla limitazione imposta sull’altro (Cass. 1936/1964).

Altri principi tradizionali in materia di servitù.

Di seguito elenchiamo ulteriori principi in materia di servitù:

(a) «Perpetua causa» e onere. In conseguenza del venir meno, nel diritto moderno, del requisito della perpetua causa, si ammette che la servitù possa essere sottoposta a termine iniziale o finale e a condizione sospensiva o risolutiva (Cass. 6107/1981, 2413/1983; Grosso-Deiana 1963). La servitù può essere perpetua,e di norma, e tendenzialmente, si configurerà come tale. Non è però necessario che la sua durata sia indeterminata, come d’altra parte non è necessario che il vantaggio che essa è destinata ad arrecare al fondo dominante sia perpetuo. Tuttavia si deve ritenere che l’utilità per cui la servitù è costituita non potrà essere meramente momentanea ed effimera, ma dovrà presentare un certo carattere di durevolezza se non proprio di stabilità.

(b) «Vicinitas».Tale requisito non ha più ragione d’essere nella sua rigidità. La collaborazione fondiaria è concepibile anche tra i predi che non sono vicini.

Vicinanza dei due fondi, da inten­dersi, quindi, in senso relativo. Il requisito della contiguità non va inteso nel senso che il fondo domi­nante debba confinare con quello servente, ma nel senso che i due fondi debbano essere abba­stanza vicini da permettere l’esercizio della servi­tù a favore dell’uno e a carico dell’altro.

“L’elemento della contiguità o vicinanza dei fondi, non stabilito espressamente in nessuna norma come requisito essenziale della servitù prediale, è un elemento di fatto più che di diritto, discendente dall’intima essenza della servitù, ossia dal criterio dell’uso e dell’utilità: esso non ha valore assoluto, né va inteso nel senso empirico di materiale contatto o aderenza immediata, ma nel senso di un rapporto tra due fondi che si trovino in tale reciproca situazione da rendere possibile la sussistenza di una relazione di servizio tra i medesimi. Pertanto, la circostanza che tra due fondi si trovi una striscia di terreno appartenente ad un terzo non esclude affatto la possibilità che tra gli stessi nasca e si eserciti una servitù di passaggio, ove si accerti che detta striscia non è mai stata di concreto ostacolo all’esercizio del passaggio” (Cass. civ., Sez. II, 5 febbraio 1983, n. 965, GCM, 1983, f. 2).

(c) «Servitus servitutis esse non potest». Antico broccardo: non si può costituire una servitù su una servitù.

(d)«Servitus in faciendo consistere nequit».La servitùnon può mai consisterein un facere per cui non sarebbe concepibile una servitù che attribuisse al suo titolare il diritto di esigere che il proprietario del fondo servente tenga determinati comportamenti positivi, ov­vero svolga certe attività che siano suscettibili di arre­care vantaggio al fondo dominante, potendo al proprietario del fondo servente essere imposte soltanto prestazioni di facere meramente accesso­rie al pati o al non facere nel quale deve esaurirsi il con­tenuto fondamentale della servitù.

(e) «Nemini res sua servit».L’espressione «appartenente a diverso proprietario» vale a ribadire il tradizionale principio in forza del quale la servitù non può gravare su di un fondo appartenente al suo titolare. Si ritiene però che tale principio trovi applicazione soltanto quando un unico soggetto sia titolare e del fondo dominante e del fondo servente, e non anche nell’ipotesi in cui il pro­prietario esclusivo di un fondo sia altresì compro­prietario di un altro fondo (Cass. 587/1974, 5770/1985), oppure quando la servitù sia costituita su un fon­do in comproprietà, a vantaggio di un edificio in condominio, in ipotesi di identità fra comproprietari e condomini (Cass. 734/1986), a patto che l’uti­lità tratta dalla servitù sia diversa da quella deri­vante dalla natura e destinazione della cosa co­mune (Cass. 434/1985). Il principio non opera nemme­no quando il proprietario di due fondi ne conceda uno in usufrutto o in enfiteusi, costi­tuendo a favore (o su) di esso una servitù gravan­te (o favorente) il fondo conservato in piena proprietà (Cass. 2583/1975; Cass. 1410/1963). Si ammette la possibilità di costituire servitù reciproche, co­me avviene qualora i proprietari di due fondi vicini assumano obblighi che si traducano in un peso sopra ciascun fondo e a vantaggio dell’altro (Cass. 2619/1974, 1317/1980; Comporti 1982). Su queste ultime ci soffermeremo in modo approfondito nei prossimi paragrafi.

Distinzione tra servitù apparenti e non apparenti; continue e discontinue; affermative e negative; coattive e volontarie.

Le servitù apparenti postulano l’esistenza oggettiva di una situazione di fatto che riveli di per sé l’assoggettamento di un fondo ad un altro, per la presenza di opere inequivocabilmente strumentali all’esercizio della servitù e tali da gravare sul fondo servente. Dette opere debbono avere carattere permanente, in modo da rendere manifesto che si tratti di un preciso onere a carattere stabile, e non di un’attività di tipo precario. Debbono, inoltre, essere visibili dal fondo servente, così da farne presumere la conoscenza da parte del proprietario del fondo gravato. Tipico esempio è la servitù di acquedotto.

Le servitù non apparenti sono, invece, ad esempio le servitù altius non tollendi, che si limitano a vietare al proprietario del fondo servente determinate forme di utilizzazione dello stesso.

Le servitù continue sono le servitù che si esercitano mediante il mero manteni­mento delle opere e dello stato dei luoghi dai quali de­riva direttamente l’utilitas per il fondo dominante, sen­za che a tal fine si renda necessario il compimento di appositi atti di godimento da parte del titolare (es. servitù di veduta).

Le servitù discontinue, sono le servitù il cui esercizio postula che il ti­tolare tenga a tal fine dei comportamenti positivi sul fondo servente, senza i quali l’utilitas offerte da que­st’ultimo non può essere da lui goduta (Bianca 1999, 668). Tra le servitù discontinue rientrano le intermittenti,ossiale servitù che non possono essere esercitate se non ad intervalli di tempo, perché l’utilitas che esse forniscono al fondo dominante può es­sere conseguita soltanto attraverso un esercizio inter­mittente, e ciò in ragione del contenuto stesso dell’utilitas, come ad esempio la servitù di togliere il sughero dagli alberi del vicino esercitabile soltanto nei periodi di riproduzione del su­ghero (Tambur­rino-Grattagliano 2003, 440).

Le servitù negative attribuiscono al loro titolare soltanto il diritto di pretendere che il dominus del fondo servente si astenga dall’avvalersi di una delle facoltà normalmente inerenti al diritto di proprietà di cui è titolare, legittimandolo sol­tanto ad opporsi agli atti di esercizio di dette facoltà eventualmente posti in essere dal proprietario del fon­do servente (es. servitù di panorama).

Le servitù affermativesono invece le servitù che legitti­mano il loro titolare ad esplicare ingerenze positive sul fondo servente e a ritrarre da questo l’utilitas assicurata dalla servitù attraverso lo svolgimento di attività sul fon­do servente che debbono essere tollerate dal proprietario di quest’ultimo.

Nelle servitù affermative l’invasione positiva del fondo servente può consistere poi tanto in un facere, quando è determinata dall’attività umana, quanto in un habere (ad es. il tenere a distanza minore da quella legale gli alberi nati senza fatto dell’uomo).

Le servitù coattive. Titolo per la costituzione della servitù è la norma di legge, la quale crea nell’avente diritto la pretesa alla servitù che si risolve nel diritto potestativo alla costituzione della stessa (Grosso-Deiana, 325). La servitù coattiva non sorge pertanto ipso iure quando concorrono i presupposti di fatto richiesti dalla legge. È invece necessario l’atto costitutivo. La servitù coattiva è costituita o con contratto o con sentenza, e in casi espressamente stabiliti dalla legge, con atto dell’autorità amministrativa.

Le servitù volontarie sono quelle costituite liberamente fra le parti. Il criterio differenziale tra le servitù coattive e quelle volontarie non è dato dal modo di costituzione, potendo anche le prime essere costituite mediante negozio inter vivos o mortis causa, al pari delle volontarie, bensì dall’essere la loro costituzione volontaria o meno.

Servitù e obbligazionipropter rem.

È importante distinguere le servitù dagli oneri reali, dalle obbligazioni propter rem.

Il rapporto giuridico intercorrente fra il proprietario del fondo servente e il titolare della servitù si distingue nettamente da quello che intercorre fra il soggetto gravato da una obbli­gazione propter rem ed il suo creditore: la situazione giuridica di cui quest’ultimo ètitolare è infatti priva di alcune ca­ratteristiche indefettibili dei diritti reali e si risolve in un mero diritto di credito, la cui peculiarità è costituita dal fatto che la titolarità passiva del rapporto obbligatorio è accessoria alla titolarità della proprietà o di altro diritto reale di una determinata cosa (Palazzolo 1992). Le obligationes propter rem, diver­samente dalla servitù, non possono mai configurarsi come situazioni giuridiche autonome, ma sono sempre ancillari rispetto ad un’altra situazione giuridica, e cioè al diritto di proprietà, o al diverso diritto reale di godimento sulla cosa, con il quale circolano e del quale seguono le vicende. Esse inoltre sono tipiche, onde è preclusa ai privati la possibilità di dar vita a figure di obligatio propter rem diverse da quelle espressamente contemplate dalla leg­ge, possibilità che sussiste invece con riguardo alle servitù volontarie.

“L’art. 1027 c.c. disciplina la categoria generale delle servitù, non le singole servitù -che se costituite volontariamente sono aperte nel contenuto concreto e nella denominazione- stabilendo la funzione del diritto di servitù, che caratterizza il rapporto, e che consiste nel peso imposto su un immobile per l’utilità di un altro immobile, costituendo per l’effetto un rapporto tra i rispettivi proprietari. Invece l’onere reale è una qualità giuridica dell’immobile e da esso inseparabile, con l’effetto di obbligare il proprietario, in quanto tale, ad eseguire prestazioni positive e periodiche, di dare o facere, a favore del proprietario di altro immobile o di altro soggetto. Infine l’obligatio propter rem è un legame indissolubile tra l’obbligazione e la cosa, e la sua funzione causale giustifica l’individuazione del soggetto obbligato nel titolare del diritto reale sulla res” (Cass. civ., Sez. II, 5 settembre 2000, n. 11684, ALC, 2001, 417).

Servitù atipiche.

Rientra nel potere dispositivo delle parti costituire delle servitù di contenuto atipico. La volontà dei costituenti può infatti, entro il tipo servitù, stabilire in concreto una serie indefinita di vincoli reali corrispondenti a diverse utilizzazioni purché sia rispettato il seguente requisito:presenza di due fondi, dei quali l’uno possa trarre obiettiva utilità dalla limitazione imposta sull’altro. È, quindi, consentito, ad esempio, convenire a favore di un fondo e a carico di un altro fondo la servitù di aria e luce, giacché il contenuto di una limitazione legale della proprietà immobiliare può essere incluso in una servitù vera e propria di maggiore portata, attraverso la quale il fondo venga agevolato, in misura maggiore di quella che stabilisce la legge, mediante l’onere imposto al vicino. In tal caso l’esercizio della servitù rimarrà disciplinato dal titolo costitutivo di essa ed il vicino, proprietario del fondo servente, perderà le facoltà, attribuitegli dall’art. 904 c.c., di chiudere la luce con una costruzione in aderenza, poiché proprio a quel fine tende la costituzione della servitù, creando a carico del proprietario di quel fondo l’obbligo di sopportare la luce e di non operarne mai la soppressione.

In merito alla luci irregolari la giurisprudenza, mentre ha ritenuto sempre ammissibile la costituzione per convenzione (fra le tante Cass. 4117/1990, 6165/1993) quale espressione del basilare principio di autonomia contrattuale, ha invece mostrato incertezze circa la possibilità di acquisire la servitù di veduta irregolare tramite usucapione o destinazione del padre di famiglia. Alcune volte ha escluso in modo categorico tale possibilità (Cass. 3570/1988), in virtù del combinato disposto degli artt. 901 e 902 c.c., che non prevedono un tertium genus oltre “luci” e “vedute”, avendo il vicino “sempre il diritto” di esigere che la “luce irregolare” sia resa conforme alle prescrizioni legali. Altre volte ha affermato o negato la costituzione di veduta irregolare ex lege (cioè per usucapione o destinazione del padre di famiglia) basandosi essenzialmente sulla sussistenza o meno del requisito dell’apparenza (art. 1061 c.c.). E così, ha ritenuto in un primo tempo che la servitù atipica di aria e di luce (c.d. “servitus luminum”) possa usucapirsi sul rilievo preminente della sua atipicità, nel senso che il peso con esso imposto non si esaurisce in quello normale di ogni finestra lucifera, ma si concretizza in un quid pluris qualitativo e quantitativo, cioè in uno specifico pati (Cass. 3258/1983). Successivamente, invece, ha statuito che la luce irregolare non possa ritenersi idonea a conferire alla indicata servitù il carattere di apparenza (con esclusione quindi dell’acquisto per usucapione), non essendo possibile stabilire dalla irregolarità se il vicino la tolleri soltanto, riservandosi la facoltà di chiuderla nel modo stabilito dalla legge ovvero la subisca come peso del fondo, quale attuazione del corrispondente diritto di servitù o manifestazione del possesso della medesima (Sez. U. 10285/1996). A tutt’oggi permane il contrasto giurisprudenziale.

Servitù irregolari.

Non trovano riconoscimento nel nostro ordinamento, perché dirette a realizzare un interesse non meritevole di tutela, quelle convenzioni che abbiano come contenuto la costituzione delle cc.dd. “servitù irregolari o personali”, vale a dire limitazioni della proprietà del fondo altrui che, a differenza delle servitù prediali, sono poste a beneficio di un determinato soggetto e non di altro fondo (Cass. civ., Sez. II, 29 agosto 1998, n. 8611, GI, 1999, 2267).

Il fatto che si continui a parlare di servitù prediali non deve far credere all’esistenza di ser­vitù personali in cui rientrerebbero le irregolari.

Requisito essenziale del diritto di servitù è l’imposizione di un peso su un fondo servente per l’utilità, ovvero per la maggiore comodità o amenità di un altro dominante in una relazione di asservimento del primo al secondo che si configura come una qualitas fundi. Si versa nell’ipotesi dell’obbligo personale, invece, quando il diritto attribuito sia stato previsto per un vantaggio della persona o delle persone indicate nel relativo atto costitutivo senza alcuna funzione di utilità fondiaria.

Mancando la caratteri­stica della predialità, si possono costituire solo diritti personali che conferiscano al creditore la facoltà di trarre qualche utilità dal fondo di pro­prietà del debitore (cc.dd. “servitù irregolari”).

“Il nostro sistema giuridico non prevede la facoltà, per i privati, di costituire servitù meramente personali (cc.dd. “servitù irregolari”), intese come limitazioni del diritto di proprietà gravanti su di un fondo a vantaggio non del fondo finitimo, bensì del singolo proprietario di quest’ultimo, sì che siffatta convenzione negoziale, del tutto inidonea alla costituzione del diritto reale limitato di servitù, va inquadrata nell’ambito del diritto d’uso, ovvero nello schema del contratto di locazione o dei contratti affini, quali l’affitto o il comodato. In entrambi i casi, il diritto trasferito, attesane la natura personale ed il carattere obbligatorio, non può ritenersi ipso facto trasmissibile, in assenza di una ulteriore, apposita convenzione stipulata dall’avente diritto con il nuovo proprietario del bene “asservito” (Cass. civ., Sez. II, 11 gennaio 1999, n. 190, GCM, 1999, 43; SI, 1999, 570; RN, 1999, 1215).

Da evidenziare che le differenze fra l’usufrutto, l’uso, l’abitazione, da un lato, e le servitù prediali, dall’altro, sono note già nel sistema del 1865.

In realtà le servitù prediali hanno origine e funzione nettamente diverse da quelle degli altri jura in re aliena. Esse sono nate come esigenza dei rapporti di vicinato, allo scopo di venire incontro ai bisogni d’un fondo per mezzo del fondo vicino: servitù si chia­mano in quanto un predio è posto al servizio d’un altro predio. Là dove manca quest’ultimo, non si può parlare di servitù appunto perché non è concepi­bile uno speciale rapporto di servizio fra due entità, fondo e persona.

Poiché manca una categoria generale di servitù, la conclusione è rela­tivamente facile: non esistono che i singoli diritti reali (usufrutto, servitù ecc.); l’ordinamento non conosce per ora che questi; i diritti d’uso limi­tato a favore d’una persona, come jura in re, sono estranei ad esso. L’au­tonomia privata, che può dar vita a qualunque obbligazione, non ha il potere di fare altrettanto nel campo dei diritti reali: il singolo è libero di vinco­lare come vuole se stesso (e i suoi eredi), ma non tutti i terzi che vengano a trovarsi in un certo rapporto con la cosa. In quest’ultimo caso è necessario che il vincolo rientri in una delle figure previste espressamente dall’ordinamento mede­simo.

Nelle servitù per­sonali, si tratterebbe di favorire soltanto una persona, per un mero inte­resse individuale, e legare ad essa in perpetuo un fondo in misura mag­giore o minore, ma, per una data utilità, con esclusione di ogni terzo. Ciò sarebbe precisamente contrario al principio della collaborazione sociale e fon­diaria: si pensi che un utile, accordato in perpetuo su un fondo a una per­sona come tale, sarebbe perduto fatalmente per il fondo vicino.

“Peraltro si è in presenza di servitù prediale, e non di semplice obbligo personale dei contraenti, allorché nella vendita di terreni vengano stabilite limitazioni di edificabilità (nella specie: divieto di costruire opifici industriali), con efficacia permanente e vincolante anche per i futuri aventi causa, allo scopo di assicurare ad un’intera zona, attraverso le reciproche limitazioni di fabbricabilità, il vantaggio di migliori caratteristiche abitative” (Cass. civ., Sez. II, 26 ottobre 1982, n. 5587, GCM, 1982, f. 9).

Servitù reciproche.

Con la necessaria unilateralità della servitù non è incompatibile il riconoscimento, ormai pa­cifico, sia in dottrina che in giurisprudenza dell’ammissibilità delle c.d. “servitù reciproche”, e cioè della possibilità di porre a ca­rico di un fondo una servitù di contenuto analogo a quella che viene contemporaneamente imposta a favore del medesimo fondo e a carico del fondo a vantaggio del quale viene costituita la prima. Ciò avviene, ad esempio, quando i proprietari di due fondi vicini assumono ob­blighi che si traducono in un peso sopra ciascun fondo e a vantaggio dell’altro.

“Non è possibile configurare una servitù nel senso che lo stesso fondo si trovi a rivestire, contemporaneamente, in ordine alle medesima utilità oggettiva, la qualità di dominante e di servente, essendo caratteristica delle servitù quella di essere iura in re aliena. Tuttavia, non può escludersi che due fondi siano reciprocamente gravati da analoga servitù, perché il rapporto che in tal caso si costituisce non è quello di corrispettività tra i due fondi, bensì quello relativo a due distinte e autonome servitù, in cui il fondo che nell’una è considerato come servente, nell’altra è considerato come dominante” (Cass. civ., Sez. II, 23 luglio 1986, n. 4697, GCM, 1986, f. 7).

In queste ipotesi, infatti, la pro­miscuità e la reciprocità delle servitù non vale ad impedi­re che esse siano e rimangano distinte ed autonome luna dall’altra sicché a rigore, salva diversa previsione contenuta nel titolo costitutivo, l’estinzione o la modificazione dell’una non comporta necessariamente né automaticamente l’estinzione o la modificazione dell’altra, ed il mancato rispetto di una di esse non legittima mai il suo titolare a rifiutarsi di rispettare l’altra (gravante sul suo fondo), sollevando nei confronti della controparte l’eccezione di inadempimento (Cass. 1528/1973), né a chiedere la risoluzione per inadempimento del contratto che ha costituito la servitù reciproca (Cass. 6680/1988).

Il caso più frequente di servitù reciproca si ha nell’ipotesi di pluralità di vendite successive di lotti d’aree fabbricabili.

Nelle vendite a lotti di aree fabbricabili, infatti, le pattuizioni contrattuali, con cui al fine di imprimere determinate caratteristiche alle zone in esecuzione di un piano di sviluppo si impongano limitazioni alla libertà di utilizzare vari lotti, danno luogo a servitù prediali a carico e a favore di ciascun lotto.

“In tema di lottizzazioni di aree fabbricabili, l’accordo con cui i proprietari dei terreni interessati all’urbanizzazione, allo scopo di conferire al territorio l’assetto giuridico conforme al progetto approvato dall’amministrazione, sottopongono le rispettive proprietà a divieti e limitazioni, assumendo su di sé, ciascuno pro quota, i diritti e gli obblighi che ne discendono, si verifica per effetto del suddetto accordo la costituzione di un complesso di reciproche servitù, la cui ragione d’essere sta nell’utilità che ciascun fondo ritrae dalla realizzazione per tale via, dell’obiettivo comune. La reciprocità tra le servitù da cui i fondi sono sin dall’origine gravati, comporta che ciascuno di essi è ad un tempo servente e dominante rispetto a tutti gli altri” (Cass. civ., Sez. II, 9 ottobre 1998, n. 9997, GCM, 1998, 2045).

Le servitù prediali pubbliche i diritti di uso pubblico e i limiti legali alla proprietà.

In dottrina ci si è innanzitutto chiesto se possa configurarsi un diritto di servitù a carico o a vantaggio di beni demaniali e di beni che formano il patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni, delle province e dei comuni.

Per quanto riguarda l’ammissibilità di servitù su tali beni, il problema si risolve in quello più generale se possano sussistere diritti reali di godimento di privati su di essi: in proposito dispone l’art. 823, 1° co., c.c. che i beni facenti parte del demanio pubblico (oltre che dello Stato, delle regioni, delle province e dei comuni: artt. 824 c.c., 119, 4° co., Cost., legge 16 maggio 1970 n. 281) non possono formare oggetto di diritti a favore di terzi se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano. È indubbio che per concessione della Pubblica Amministrazione può sorgere un diritto (inteso in senso lato: l’art. 1145, 3° co., c.c., in tema di azione di manutenzione parla di facoltà) su beni demaniali a favore di privati anche per l’utilità di un fondo: si potranno in tal caso richiamare per analogia talune norme relative alla servitù, ma la subordinazione all’interesse pubblico, che regola il regime delle concessioni amministrative, impedisce di applicare in proposito in via generale gli schemi e le regole privatistiche.

Anche indipendentemente da concessione specifica il privato può poi avere, su bene demaniale in quanto destinato all’uso pubblico, un diritto che si presenti affine al diritto di servitù: ad es. il diritto dei frontisti su strada pubblica; anche qui tuttavia siamo fuori dell’ambito delle servitù di diritto privato, trattandosi di diritti regolati dalle norme amministrative statuenti il regime cui sono soggetti i beni demaniali e l’eventuale uso di essi da parte dei privati. Identica subordinazione all’interesse pubblico, con conseguente sconfinamento dall’ambito della servitù di diritto privato, si avrà in caso di diritti su beni demaniali costituiti ad analogia di talune servitù coattive (di elettrodotto, di acquedotto) su fondi privati.

Il problema non si pone diversamente per il caso di beni che formano il patrimonio indisponibile dello Stato, delle regioni, delle province e dei comuni, sui quali sia eventualmente concesso ai privati un diritto di utilizzazione e per i quali l’art. 828, 2° co., c.c. precisa che non possono essere sottratti alla loro destinazione se non nei modi stabiliti dalle leggi che li riguardano.

Quanto viceversa all’ammissibilità di diritti di servitù a favore di beni demaniali (dello Stato, delle regioni, delle province, dei comuni) ed a carico di fondi privati, il problema si innesta su quello più ampio della configurazione, in analogia alla c.d. “proprietà pubblica”, dei cc.dd. “diritti reali pubblici di godimento”: nell’ambito di questa si tratta di vedere se si può configurare come diritto di servitù un diritto che sia costituito per l’utilità di un bene demaniale e sia accessorio alla proprietà pubblica.

Le servitù prediali pubblichesono le servitù di cui è titolare lo Stato (o un ente locale) su beni appar­tenenti a privati e il cui contenuto si sostanzia in un pe­so imposto al fondo privato per assicurare un’utilità ad un bene demaniale: seppure con le peculiarità inevitabilmente derivanti dal regime della demanialità, dette servitù, a tutti gli effetti si prestano ad essere ricondotte alla categoria pri­vatistica della servitù, la cui disciplina codicistica è per­tanto ad esse applicabile in via analogica.

La dottrina si è posta il problema della configurabilità di una servitù a carico di fondo demaniale a favore di altro fondo demaniale, dei quali siano titolari enti pubblici diversi. Si avrà in tal caso una c.d. “servitù prediale pubblica su fondo demaniale”: anche qui, pur nell’ambito del regime della demanialità, è possibile il richiamo analogico alla categoria ed al regime della servitù di diritto privato (Burdese 2007).

Riportiamo di seguito una massima che ci aiuta a capire meglio il concetto di servitù pubblica.

“È indispensabile, quindi, per il sorgere della servitù pubblica, un titolo negoziale, amministrativo o giudiziale, non essendo a ciò sufficiente la sola esecuzione materiale dell’opera pubblica, con la conseguenza che, fino alla formale costituzione di detta servitù, spetta al proprietario, oltre all’indennità da occupazione legittima, il risarcimento dei danni sofferti per il protrarsi dell’occupazione stessa” (App. Firenze 8 gennaio 2007, n. 3, Juris Data, 2007).

Non sono invece sussumibili nella categoria priva­tistica della servitù, e si configurano come diritti reali sui generis,ammissibili soltanto nel campo pubblicistico, i diritti di uso pubblico, e cioè i diritti reali di godimento di cui è titolare lo Stato o (un ente locale), che siano stati costituiti a cari­co di beni appartenenti ad altri soggetti, non al fine di arrecare un vantaggio ad un bene demaniale, bensì per il conseguimento di fini di pubblico interesse. Sono diritti reali di godimento su fondi pri­vati a favore di tutti gli abitanti d’un comune o d’una borgata. Qualunque sforzo si faccia, non è possibile farli rientrare nella figura delle servitù pre­diali, che richiedono la presenza del fondo dominante.

La legittimazione a far valere tali diritti in giudizio spetta a ciascun cittadino uti singulus,senza che sorga un’ipotesi di litiscon­sorzio necessario che postuli l’intervento del co­mune (Cass. 5887/1978).

Le servitùvanno ovviamente tenute distinte dai limiti legali alla proprietà (artt. 873 c.c.), i quali si differenziano dalle prime:

(a) per l’assenza di corrispettivo;

(b) per l’automatismo della loro nascita;

(c) per il fatto di non costituire per il soggetto avvan­taggiato autonomi diritti accanto a quello di pro­prietà, ma di rappresentare un contenuto di que­sto (e corrispondentemente un limite al diritto di proprietà dell’altro fondo).

Ne segue l’impossibi­lità che essi si estinguano per prescrizione (Cass. 1029/1960). I suddetti limiti hanno inoltre carattere di reciprocità (De Tilla 2006, 56).

In particolare le servitù di uso pubblico.

In dottrina e giurisprudenza vengono utilizzati i termini «servitù di uso pubblico» o «diritti di uso pubblico» in modo indifferenziato.

Va da subito precisato che le servitù di uso pubblico non hanno molteplici affinità con le servitù prediali, disciplinate dal codice civile agli artt. 1027 e segg. La prima caratteristica che le rende differenti da queste ultime sta nella impossibilità di attribuire il carattere della realità alle servitù di uso pubblico, atteso che non è rinvenibile una fonte legale esplicita da cui esse traggono origine. Inoltre l’utilità che si trae dall’esercizio della servitù non è goduta unicamente dal proprietario del fondo dominante, non avvantaggia un solo utente, ma l’universitas incolarum (Vitucci 1998, 495: T.A.R. Lombardia, Sez. II, 16 marzo 1987, n. 62, TAR, 1987, I, 1843).

Le servitù di uso pubblico sono, a tutti gli effetti, diritti reali di godimento, stabiliti sopra un fondo di proprietà privata, a vantaggio della collettività degli abitanti di un territorio e la cui titolarità spetta ad un ente amministrativo quale il Comune, la Provincia o la Regione -oppure, secondo autorevole dottrina, alla collettività indeterminata dei cittadini- aventi per contenuto forme di godimento corrispondenti a quelle in cui si sostanziano i cc.dd. “usi generali dei beni pubblici”.

In dottrina e giurisprudenza si è molto discusso sulla natura giuridica delle servitù di uso pubblico.

La teoria prevalente afferma l’autonomia dei diritti di uso pubblico e l’impossibilità che essi siano riferiti ad una sola categoria dogmatica e codicistica. Tale fattispecie di servitù non può sorgere con il semplice uso di fatto o attraverso una unilaterale manifestazione di volontà della p.a., ma può aver origine attraverso la c.d. “dicatio ad patriam” (Cass. 853/1999, Cass. 4895/1989), posta in essere dal proprietario del fondo, o da una convenzione fra privato e p.a., oppure per usucapione del relativo diritto, della quale si può fornire la prova dimostrando il passaggio ab immemorabile su di esso da parte della generalità dei cittadini.

La dicatio ad patriam, consiste in un fatto giuridico, costituito da un comportamento volontario del proprietario che spontaneamente ponga a disposizione della collettività indeterminata dei cittadini un proprio bene (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia 18 giugno 1998, n. 815, in RGE, 1998, I, 1460; T.A.R. Emilia-Romagna Parma 18 giugno 1993, n. 155, in TAR, 1993, I, 3180) consentendone l’uso in modo continuativo, uso non connotato dalla mera precarietà o tolleranza, sempreché si tratti di beni che abbiano caratteristiche intrinseche identiche a quelle dei beni demaniali (Cass. 9903/1995).Verificatasi tale condizione, la servitù di uso pubblico è costituita immediatamente, senza che sia necessario il decorso di alcun lasso di tempo (Cass. 10574/1994).

Quanto, invece, al modo di costituzione della servitù di passaggio di uso pubblico incentrato sul maturarsi dell’usucapione, è necessario che: (a) l’uso dell’area privata avvenga ad opera di una collettività indeterminata di individui, considerati uti cives, ossia quali titolari di un interesse generale; (b) tale uso soddisfi una publica utilitas (Pret. Tolmezzo 4 aprile 1997, in FI, 1997, I, 3068; Cass. 23 maggio 1995, n. 5637, in RGE, 1995, I, 6009), nel senso che vi debba essere una concreta idoneità della strada all’uso che se ne vuole fare, che può sussistere anche nella mera comodità; (c) che trascorra il tempo previsto dalla legge per l’usucapione (che è ventennale: T.A.R. Piemonte, Sez. II, 27 gennaio 1994, n. 51, in RGCT, 1994, 950; T.A.R. Lazio, Sez. II, 16 marzo 1993, n. 303, in RgAmbiente, 1994, 275; Cass. 8 settembre 1986, n. 5468, in FI, 1987, I, 489), cioè che sussista un titolo valido ad usucapire il bene oggetto dell’uso collettivo.

Le servitù militari.

Per esigenze di tutela della difesa nazionale (art. 52 Cost.) la legislazione italiana riconosce all’autorità militare particolari poteri di imposizioni di limitazioni di diverso genere, tipo e contenuto, alle proprietà pubbliche e private che si trovano “in vicinanza” delle installazioni militari e delle opere a queste equiparate.

Le suddette limitazioni, denominate dal legislatore “servitù militari”, sono connaturate all’esistenza di beni -quelli, appunto militari- assoggettati a regime giuridico speciale in quanto finalizzate alla tutela dell’interesse pubblico connesso alla difesa nazionale.

La legge prevede che tale interesse debba essere raccordato e ponderato con una serie di interessi diversi del pari meritevoli di tutela. Tra questi ultimi si ricorda quello alla difesa del patrimonio paesistico ed ambientale, che oramai da tempo la giurisprudenza costituzionale qualifica valore costituzionale primario e addirittura “insuscettivo di essere subordinato a qualsiasi altro” (C. Cost. 27 giugno 1986, n. 152, Giur. cost., 1986, I, 1042).

Tali nuove tendenze hanno ispirato la riforma del 1976 della disciplina delle servitù militari, riforma che ha segnato il definitivo superamento di quella concezione rigidamente chiusa e autoritaria dell’Amministrazione della difesa propria del sistema previgente. Infatti vengono coinvolte nel procedimento impositivo della servitù militari le Amministrazioni non statali; viene prevista la presenza indispensabile delle Regioni; viene introdotta l’indennizzabilità delle limitazioni derivanti dall’imposizione delle servitù militari (lo spirito della riforma è condiviso dalla giurisprudenza costituzionale per tutte C. Cost. 15 maggio 1987, n. 167, FI, 1988, I, 331; analogamente C. Cost. 25 maggio 1987, n. 191, Giur. cost., 1987, I, 1407).

In precedenza, fino alla metà degli anni settanta la disciplina delle servitù militari era contenuta nella l. 20 dicembre 1932, n. 1849.

In seguito alla sentenza della Corte cost. del 20 gennaio 1966, n. 6, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della legge da ultimo citata nella parte in cui prevedeva la possibilità di imposizione di servitù senza previsione di indennizzo, la materia delle servitù militari è stata fatta oggetto di un’integrale riforma.

La normativa in materia è oggi, come abbiamo visto, contenuta nella l. 24 dicembre 1976, n. 898 e nel relativo regolamento di esecuzione, approvato con il d.p.r. 17 dicembre 1979, n. 780.

Numerose modificazioni alla disciplina introdotta con la riforma del 1976 sono state, peraltro, apportate con la l. 2 maggio 1990, n. 104. Si tratta di innovazioni che non alterano il quadro complessivo della nuova normativa, ma al contrario ne confermano e rafforzano l’impostazione “garantistica”, offrendo agli interessi di cui sono portatrici le Regioni e le comunità locali una ancor più salda tutela.

In dottrina e giurisprudenza si ritiene in linea di massima non applicabile la normativa codicistica in materia di servitù (art. 1027 c.c.) alle servitù militari.

I criteri che presiedono all’imposizione delle limitazioni denominate “servitù militari” sono: il principio della programmazione; il principio della consultazione; il principio dell’armonizzazione; il principio della proporzionalità.

Il principio della programmazione è fissato dall’art. 4, della l. 24 dicembre 1976, n. 898, come modificato dalla l. 2 maggio 1990, n. 104, il quale prevede che il progetto di imposizione delle “limitazioni” è adottato dall’Autorità competente in attuazione e nell’ambito dei programmi delle installazioni militari e delle conseguenti “limitazioni”. Ne consegue l’illegittimità di limitazioni imposte dall’autorità militare in assenza dei suddetti programmi.

Il principio della consultazione è fissato dall’art. 3, 1° co., della l. 24 dicembre 1976, n. 898, il quale istituisce presso ciascuna Regione i Comitati misti paritetici di consultazione fra l’Amministrazione regionale e quella militare, che deve necessariamente tenere conto delle esigenze espresse dalla controparte regionale. La consultazione del Comitato è, peraltro, obbligatoria nei soli casi previsti dalla l. n. 898/1976, e non per qualunque atto dell’Amministrazione militare che possa incidere su posizioni giuridiche dei privati o di altre pubbliche Amministrazioni.

Il principio dell’armonizzazione, evidentemente strettamente collegato a quello della consultazione, è fissato dall’art. 3, 1° co., della l. 24 dicembre 1976, n. 898, ed impone la ricerca di una compatibilità tra “i programmi delle installazioni militari e delle conseguenti limitazioni” e “i piani di assetto territoriale e di sviluppo economico e sociale della Regione e delle aree sub-regionali”. La dottrina prevalente ritiene che “piani di assetto territoriale” siano non soltanto i “piani territoriali di coordinamento” di cui all’art. 20, 2° co., d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, ma anche “i piani territoriali paesistici” di cui all’art. 149, del d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490 (ora art. 143, del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42). Restano, invece, esclusi i piani di assetto territoriale di ordine inferiore, ivi compresi i piani regolatori generali comunali” di cui all’art. 7, della l. 17 agosto 1942, n. 1150.

Si precisa che al pari della consultazione l’armonizzazione va compiuta nella misura in cui ciò sia possibile. Ne consegue la legittimità del provvedimento impositivo delle servitù in contrasto con gli interessi dell’assetto territoriale e paesistico, sempre che tale contrasto non possa essere diversamente eliminato.

Il principio della proporzionalità è fissato dall’art. 1, 2° co., della l. 24 dicembre 1976, n. 898, che prevede che le limitazioni per esigenze militari debbano “essere imposte nella misura direttamente e strettamente necessaria per il tipo di opere o di installazioni militari”. Ai beni pubblici o privati possono, dunque, essere imposte solo quelle limitazioni indispensabili per la protezione delle esigenze connesse alla difesa della nazione e proporzionate allo scopo perseguito: indispensabilità e proporzionalità devono adeguatamente emergere dalla motivazione del provvedimento impositivo, pena illegittimità dello stesso provvedimento per violazione dell’art. 3 della l. 7 agosto 1990 n. 241, e successive modificazioni.

È questione discussa in dottrina se le servitù militari, al di là del nomen iuris, possano o meno definirsi vere e proprie servitù.

Una parte della dottrina ascrive, infatti, le servitù militari nella categoria giuridica delle servitù pubbliche che sono implicitamente previste dall’art. 825 c.c. a tenore del quale il regime del demanio pubblico si estende ai “diritti reali che spettano allo Stato, alle Provincie e ai Comuni su beni appartenenti ad altri soggetti, quando i diritti stessi sono costituiti per l’utilità di alcuno dei beni indicati dagli articoli precedenti o per il conseguimento di fini di pubblico interesse corrispondenti a quelli cui servono i beni medesimi”.

“Partendo dal presupposto che nelle servitù militari il proprietario (rectius colui che ha la disponibilità del “fondo asservito”) è tenuto soltanto ad un non facere, afferma che l’utilità del fondo “dominante” (art. 1027 c.c.) non si realizza attraverso la materiale apprensione di una utilità fornita dal fondo “servente”, ma semplicemente attraverso la compressione (di parte) dei poteri di colui che di quel fondo ne ha la disponibilità” (Cerulli Irelli 1990, 332).

Secondo un’altra parte della dottrina, oggi dominante, le servitù militari non possono essere ritenute servitù in senso stretto, ma solamente delle limitazioni amministrative alla proprietà.

“Richiamando la definizione codicistica di servitù prediale (art. 1027 c.c.) intesa come diritto reale di contenuto limitato che grava su un fondo (detto servente) per l’utilità di un altro fondo (detto dominante), si deve escludere nella fattispecie il configurasi di diritti reali sui fondi finitimi a favore del bene pubblico, non comportando le servitù militari un’appropriazione di facoltà contenute nel diritto di proprietà dei soggetti confinanti” (Girola 1937).

Questo problema non è privo di spessore pratico, perché la qualificazione di un istituto -nella specie le servitù militari- nell’uno o nell’altro modo comporta conseguenze sul piano della disciplina applicabile e delle tecniche di integrazione delle eventuali lacune normative.

Anche dopo la riforma della disciplina delle servitù militari del 1976 che ha espressamente introdotto l’indennizzabilità delle limitazioni alla proprietà derivanti dalle c.d. “servitù militari”, la problematica delle classificazioni delle suddette servitù ha ancora rilievo pratico soprattutto sotto il profilo della possibilità di integrare la disciplina delle servitù militari attraverso il ricorso alla normativa prevista dal codice civile (art. 1027 c.c.). Tale possibilità è, infatti, preclusa se le servitù militari vengono sottratte al campo delle servitù pubbliche, ed ascritte a quello delle generali limitazioni amministrative del diritto di proprietà.